L’empire de l’arbitraire

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Écrit en col­la­bo­ra­tion avec M^e Michel Brausch (Avo­cat à la cour)*

„Pau­lette Lenert a expli­qué que les nou­velles mesures ne pou­vaient pas être basées sur des chiffres concrets, car la moi­tié des per­sonnes infec­tées ne savaient pas où elles avaient été infec­tées.“ (Tage­blatt, Nr. 274, 24 novembre 2020, p. 3)

Depuis la pro­mul­ga­tion de l’état de crise au mois de mars, le gou­ver­ne­ment a sou­mis 110 ver­sions de 16 pro­jets de loi rela­tifs à la lutte contre la pan­dé­mie, soit 1,7 pro­jet de loi et 12 révi­sions en moyenne par mois. 

Or, les déci­deurs poli­tiques ne pré­tendent même plus étayer leurs légis­la­tions sani­taires sur des résul­tats ou des ‘faits’ scien­ti­fiques bien pré­cis, sur des chiffres concrets ou sur un savoir légi­time. Il semble donc d’ores et déjà admis que la limi­ta­tion voire l’abrogation des droits et liber­tés fon­da­men­tales s’avère poli­ti­que­ment arbi­traire. La nou­velle poli­tique sani­taire cor­res­pond à l’idéal de la poli­tique plé­bis­ci­taire de l’imaginaire popu­liste : les diri­geants décident, le peuple acclame. 

Mais qu’en est-il du carac­tère légal de ces lois ? Qu’en est-il de la nature consti­tu­tion­nelle de ces mesures ? Du point de vue juri­dique, l’a­dé­qua­tion, la néces­si­té et la pro­por­tion­na­li­té de ces lois sont-elles du moins assurées ? 

Depuis le 13 novembre 2020, le Par­le­ment Euro­péen aver­tit devant les risques d’abus du pou­voir d’un exé­cu­tif qui « peut acqué­rir de nou­veaux pou­voirs qui lui per­mettent de limi­ter les droits indi­vi­duels et d’exercer des com­pé­tences géné­ra­le­ment réser­vées au pou­voir légis­la­tif et aux auto­ri­tés locales ».

Or l’ensemble de ces lois et de leurs révi­sions ne repose pas sur une poli­tique de san­té visant à « apla­tir la courbe », c’est-à-dire une poli­tique qui aurait pour but de ména­ger la capa­ci­té du sys­tème de soins afin d’assurer le meilleur soin pos­sible à toute per­sonne malade. Bien plus ambi­tieuses, ces innom­brables lois et mesures pré­tendent orga­ni­ser la « lutte contre le virus SARS-CoV‑2 » lui-même. 

L’objet pre­mier des légis­la­tions luxem­bour­geoises contre la pan­dé­mie ne consiste donc pas prio­ri­tai­re­ment en la pro­tec­tion des per­sonnes malades, mais d’abord et avant tout en une lutte menée contre un agent pathogène.

Cette lutte anti­vi­rale mène inévi­ta­ble­ment à trois consé­quences hau­te­ment pro­blé­ma­tiques : elle ouvre un com­bat illi­mi­té dans le temps, elle néces­site des mesures tou­jours plus radi­cales et elle pro­duit des effets secon­daires éco­no­miques, poli­tiques, sociaux et sani­taires poten­tiel­le­ment plus nocifs que le virus lui-même. 

S’il est pos­sible de pré­ve­nir le pire en termes de pro­tec­tion et de soins des citoyens, soit en termes de poli­tique de san­té tra­di­tion­nelle dans un État pro­vi­dence démo­cra­tique, la lutte pour l’éradication d’un virus à échelle mon­diale risque de ne jamais abou­tir. En consé­quence, il semble inévi­table que la pro­mul­ga­tion de lois et l’imposition de mesures cen­sées per­mettre de lut­ter contre ce virus soient constam­ment et inlas­sa­ble­ment renouvelées. 

Mise à part la durée poten­tiel­le­ment illi­mi­tée de la lutte contre le virus, c’est la nature radi­cale des mesures devant être mises en œuvre dans l’espoir d’y par­ve­nir qui est frappante. 

Selon la défi­ni­tion épi­dé­mio­lo­gique tra­di­tion­nelle, une pan­dé­mie se carac­té­rise comme « une épi­dé­mie sur­ve­nant dans le monde entier, ou sur une zone très éten­due, tra­ver­sant les fron­tières inter­na­tio­nales¹ ». On ne s’étonnera donc pas qu’une poli­tique natio­nale visant l’enrayement ou l’éradication d’un virus affec­tant la pla­nète dans son ensemble, n’hésite pas à mettre en place des légis­la­tions et des mesures extra­or­di­naires. Étant don­né l’ambition extra­or­di­naire de la lutte contre le virus, il semble évident à la classe poli­tique que seule la sus­pen­sion durable de droits et de liber­tés consti­tu­tion­nels fon­da­men­taux puisse garan­tir la solu­tion recherchée.

Depuis le mois de mars, nous assis­tons donc à une hyper­ac­ti­vi­té légis­la­tive entra­vant ou sup­pri­mant des liber­tés publiques et des droits fon­da­men­taux tels que les droits natu­rels de la per­sonne humaine et de la famille, la liber­té du com­merce et de l’industrie (art. 11 de la consti­tu­tion), la liber­té indi­vi­duelle (art. 12), l’inviolabilité du domi­cile (art. 15), la liber­té des cultes et de leur exer­cice public (art. 19), le droit de s’assembler (art. 25). Pour­tant, mal­gré les auto-féli­ci­ta­tions deve­nues rituelles de la part d’un gou­ver­ne­ment inca­pable de four­nir les jus­ti­fi­ca­tions fac­tuelles de ses déci­sions, les bien­faits sani­taires de ces démarches res­tent tou­jours à prouver. 

La preuve des effets secon­daires éco­no­miques, poli­tiques, sociaux et sani­taires des mesures de lutte contre le virus les plus radi­cales ne fait quant à elle plus de doute à l’heure actuelle. Le ralen­tis­se­ment, voire l’arrêt com­plet, de nom­breux sec­teurs de la pro­duc­tion éco­no­mique, les réper­cus­sions fis­cales mas­sives qui s’ensuivent, elles-mêmes jointes aux efforts com­pen­sa­toires majeurs de l’État, risquent éga­le­ment de géné­rer des dégâts bien plus durables que la pan­dé­mie elle-même. 

De même, les chan­ge­ments poli­tiques et sociaux dus à la nor­ma­li­sa­tion de l’état de crise et des mesures extra­or­di­naires, ayant pour effet d’entraver ou de sup­pri­mer des liber­tés et droits fon­da­men­taux, s’avèrent tout aus­si nocifs pour le bon fonc­tion­ne­ment de la démo­cra­tie. Avec la fer­me­ture de presque tous les lieux publics de ras­sem­ble­ment, les pro­ces­sus infor­mels de for­ma­tion de la réflexion et de l’opinion au sein de la socié­té civile sont qua­si­ment sup­pri­més. Il s’ensuit un pro­fond dés­équi­li­brage des rap­ports de pou­voir au béné­fice des grands acteurs poli­tiques et économiques. 

Or, si cette lutte contre le virus ne peut pas être étayée sur une base fac­tuelle satis­fai­sante dans ses orien­ta­tions et ses déci­sions, elle ne semble pas beau­coup plus solide sur le plan de son fon­de­ment juri­dique. On serait en droit de pen­ser que des mesures poli­ti­que­ment et juri­di­que­ment aus­si radi­cales, remet­tant en ques­tion, voire sup­pri­mant, les fon­de­ments juri­diques de la démo­cra­tie libé­rale et alté­rant pro­fon­dé­ment l’organisation poli­tique, éco­no­mique et sociale d’un État, reposent sur des pro­ces­sus de légi­ti­ma­tion pro­bants et appropriés.

Mal­heu­reu­se­ment, il n’en est rien. Les légis­la­tions de la lutte contre le virus s’avèrent, à leur tour, hau­te­ment pro­blé­ma­tiques quant à leur carac­tère néces­saire et pro­por­tion­nel, cri­tères incon­tour­nables défi­nis­sant la loi en vue de la sau­ve­garde des droits fon­da­men­taux. Au Luxem­bourg, comme en Bel­gique et en France, la véri­fi­ca­tion de la pro­por­tion­na­li­té des lois n’est pas direc­te­ment ancrée dans la consti­tu­tion, à l’exception de la situa­tion de l’état de crise, où les règle­ments pris par le Grand-Duc doivent être néces­saires, adé­quats et pro­por­tion­nels.²

L’appréciation de la pro­por­tion­na­li­té des lois est un méca­nisme de contrôle déga­gé par les juri­dic­tions puisqu’aucun article de la Consti­tu­tion n’y fait une réfé­rence expli­cite. La Cour consti­tu­tion­nelle luxem­bour­geoise s’inspire en cela lar­ge­ment des déci­sions de la Cour euro­péenne des droits de l’homme ain­si que des déci­sions des Cours consti­tu­tion­nelles fran­çaise et belge.

D’après la Conven­tion euro­péenne des droits de l’homme³, toute ingé­rence dans un droit fon­da­men­tal doit être pré­vue par une loi et être néces­saire. Les limites pou­vant être posées aux droits fon­da­men­taux ne peuvent que résul­ter de l’objectif de pro­té­ger d’autres droits à valeur au moins équi­va­lente tels que, en l’espèce, la san­té publique.

Ain­si, « il appar­tient au juge consti­tu­tion­nel de recher­cher l’objectif de la loi incri­mi­née […] pour, une fois l’objectif ain­si cir­cons­crit, exa­mi­ner s’il jus­ti­fie la dif­fé­rence légis­la­tive ins­ti­tuée au regard des exi­gences de ratio­na­li­té, d’adéquation et de pro­por­tion­na­li­té » d’après l’Arrêt 9/00 du 5 mai 2000 Cour Consti­tu­tion­nelle.⁴

Quant à l’appréciation concrète de ces cri­tères, la doc­trine fran­çaise les défi­nit comme suit : 

« Une telle mesure (por­tant atteinte aux liber­tés fon­da­men­tales) doit être adé­quate, c’est-à-dire appro­priée, ce qui sup­pose qu’elle soit a prio­ri sus­cep­tible de per­mettre ou de faci­li­ter la réa­li­sa­tion du but recher­ché par son auteur ;

Elle doit être néces­saire : elle ne doit pas excé­der – par sa nature ou ses moda­li­tés – ce qu’exige la réa­li­sa­tion du but pour­sui­vi, d’autres moyens appro­priés, mais qui affec­te­raient de façon moins pré­ju­di­ciable les per­sonnes concer­nées ou la col­lec­ti­vi­té, ne devant pas être à la dis­po­si­tion de son auteur.

Elle doit enfin être pro­por­tion­née au sens strict : elle ne doit pas, par les charges qu’elle crée, être hors de pro­por­tion avec le résul­tat recher­ché. »⁵

Au vu de ces cri­tères se pose donc la ques­tion de savoir si les lois COVID actuel­le­ment en vigueur répondent bien aux condi­tions de l’adéquation, de la néces­si­té et de la proportionnalité.

Face à cette situa­tion sans pré­cé­dent, il est dif­fi­cile d’en juger et une juste appré­cia­tion ne sera pos­sible qu’à pos­té­rio­ri et sur la base de l’acquisition de connais­sances scien­ti­fiques nou­velles. En l’état, il est abso­lu­ment légi­time de mettre en doute les mesures actuel­le­ment en vigueur, étant don­né que le gou­ver­ne­ment, dans ses pro­jets de lois, se contente de les jus­ti­fier vague­ment sans en démon­trer l’utilité d’un point de vue scientifique. 

À titre d’exemples, on peut citer la fer­me­ture des cafés et res­tau­rants ain­si que le « couvre-feu ». 

Pour le sec­teur de l’HORESCA, et ce aus­si dans un sou­ci d’égalité devant la loi par rap­port à d’autres domaines, le gou­ver­ne­ment aurait dû four­nir des études chif­frées démon­trant que ce sec­teur spé­ci­fique contri­buait plus à la pro­pa­ga­tion du virus que d’autres sec­teurs com­mer­ciaux. Or, mal­gré le grand nombre de don­nées recueillies depuis mars, rien n’a pu cor­ro­bo­rer une telle hypo­thèse. Se pose dès lors la ques­tion de la néces­si­té d’une telle fer­me­ture et de son adé­qua­tion avec le but poursuivi. 

Quant au couvre-feu, il est plus que dou­teux qu’il soit en tant que tel adap­té pour ralen­tir la pro­pa­ga­tion du virus, une balade noc­turne ne pré­sen­tant pas plus de risque de trans­mis­sion du virus qu’une course faite en jour­née. Faute de jus­ti­fi­ca­tion par le gou­ver­ne­ment, il semble que le couvre-feu serve sim­ple­ment à don­ner aux forces de l’ordre la pos­si­bi­li­té de sanc­tion­ner les gens ren­trant de fêtes clan­des­tines, pos­sibles clus­ters. Or c’est tout citoyen qui est ain­si atteint dans sa liber­té fon­da­men­tale de se dépla­cer quand et où il le désire et on peut donc légi­ti­me­ment dou­ter du carac­tère adap­té, néces­saire et pro­por­tion­né de la mesure. 

Dif­fé­rents avis sou­mis dans le pro­ces­sus légis­la­tif, et notam­ment celui du Conseil d’État, ont par ailleurs cri­ti­qué la façon de pro­cé­der du gou­ver­ne­ment luxem­bour­geois en dénon­çant l’absence de don­nées per­met­tant d’apprécier l’impact concret des dif­fé­rentes mesures sur le nombre d’infections et, par-là, leur carac­tère proportionnel :

« Faute de dis­po­ser des don­nées scien­ti­fiques et des études effec­tuées sur la base de ces don­nées, il n’est pas en mesure d’apprécier, pour chaque mesure envi­sa­gée iso­lé­ment, si, au niveau de leur objet et de leur modu­la­tion, elle res­pecte le cri­tère de pro­por­tion­na­li­té. »⁶

Vu ce qui pré­cède, il existe des argu­ments légi­times pou­vant sou­te­nir une demande visant le contrôle de la consti­tu­tion­na­li­té des « lois COVID ». 

Or, en droit luxem­bour­geois se pose un pro­blème pro­cé­du­ral au niveau du contrôle de la consti­tu­tion­na­li­té. Celui-ci ne peut pas se faire de façon abs­traite en com­pa­rant une loi à la consti­tu­tion ou aux trai­tés (comme p.ex. en Alle­magne), mais se fait au cas par cas. 

Pour pou­voir contes­ter la consti­tu­tion­na­li­té d’une loi au Luxem­bourg, il faut dès lors qu’une infrac­tion à cette loi ait été consta­tée et que l’auteur de l’infraction soit attrait en jus­tice. C’est sur cette seule base concrète qu’il est pos­sible de for­mu­ler une « ques­tion pré­ju­di­cielle de consti­tu­tion­na­li­té » et ain­si véri­fier la confor­mi­té de la loi aux droits et liber­tés garan­tis par la constitution. 

Si une loi est consi­dé­rée comme incons­ti­tu­tion­nelle par la Cour consti­tu­tion­nelle, son appli­ca­tion au cas pré­cis mis en cause est écar­tée. L’inconstitutionnalité ne mène donc pas à l’invalidation de la loi ou de l’une de ses dis­po­si­tions, mais seule­ment à une absence d’application future par les juridictions. 

Dans le cas des lois prises dans le contexte de la lutte contre le COVID, ces pro­ces­sus judi­ciaires sont bien trop lents pour per­mettre de réagir en temps utile à l’atteinte aux droits fon­da­men­taux, les pro­cé­dures pou­vant durer des mois, voire des années, et aucune alter­na­tive accé­lé­rée n’ayant été prévue. 

Autre­ment dit : l’atteinte aux droits fon­da­men­taux, aus­si pro­blé­ma­tique et aus­si incons­ti­tu­tion­nelle qu’elle soit, ne risque pas d’être remise en cause. On appré­cie­ra le pou­voir supra-démo­cra­tique extra­or­di­naire qu’une classe poli­tique peut s’arroger de cette manière. 

Ces pro­blèmes sont assu­ré­ment loin d’être spé­ci­fi­que­ment luxem­bour­geois. Dans sa réso­lu­tion du 13 novembre 2020, le Par­le­ment Euro­péen a émis un cer­tain nombre d’avertissements et de pré­cau­tions à prendre quant à l’incidence des mesures rela­tives à la COVID-19 sur la démo­cra­tie, l’État de droit et sur les droits et liber­tés fondamentaux. 

Le Par­le­ment euro­péen rap­pelle en effet que l’ensemble de ces mesures affecte pro­fon­dé­ment « la démo­cra­tie, l’État de droit et les droits fon­da­men­taux étant don­né qu’ils influent sur l’exercice des liber­tés et droits indi­vi­duels, tels que la liber­té de cir­cu­la­tion, la liber­té de réunion et d’association, la liber­té d’expression et d’information, la liber­té de reli­gion, le droit à la vie de famille, le droit d’asile, le prin­cipe d’égalité et de non-dis­cri­mi­na­tion, le droit à la vie pri­vée et à la pro­tec­tion des don­nées, le droit à l’éducation et le droit de travailler. »

De ce fait, le risque d’abus de pou­voir d’un exé­cu­tif qui s’évertue à nor­ma­li­ser et à péren­ni­ser l’état d’urgence s’avère patent. Il devient indis­pen­sable, selon la for­mu­la­tion du Par­le­ment Euro­péen, de « mettre en place un contrôle par­le­men­taire et judi­ciaire, tant interne qu’externe, ain­si que des contre­poids appro­priés. » Le fonc­tion­ne­ment nor­mal de la démo­cra­tie est fon­da­men­ta­le­ment per­tur­bé et favo­rise la « modi­fi­ca­tion de la répar­ti­tion des pou­voirs […] notam­ment […] lorsque le pou­voir exé­cu­tif peut acqué­rir de nou­veaux pou­voirs qui lui per­mettent de limi­ter les droits indi­vi­duels et d’exercer des com­pé­tences géné­ra­le­ment réser­vées au pou­voir légis­la­tif et aux auto­ri­tés locales, tan­dis que le rôle des par­le­ments, du pou­voir judi­ciaire, de la socié­té, ain­si que les acti­vi­tés et la par­ti­ci­pa­tion des citoyens sont frap­pés par des restrictions ».

Pour­tant, la réponse de notre gou­ver­ne­ment à ces ques­tions fon­da­men­tales se résume à un constat d’ignorance : nous ne savons pas com­ment, ni pour­quoi, mais nous édic­tons des lois et des mesures à grande vitesse, nous les appli­quons à l’a­veu­glette, et de manière plus ou moins arbi­traire, en espé­rant ain­si pro­duire un résul­tat sani­taire béné­fique qui nous « accor­de­ra un peu de marge ». 

En atten­dant que les lois s’avèrent effi­caces contre un virus, elles per­mettent déjà de déjouer l’idée de l’État de droit avec les moyens de ce même État de droit. 

Notes :

1. Last JM (éd.). A dic­tio­na­ry of Epi­de­mio­lo­gy, 4th edi­tion. New York : Oxford Uni­ver­si­ty Press ; 2001. ↩
2. Art. 32 (4) de la Consti­tu­tion ↩
3. Conven­tion de sau­ve­garde des droits de l’homme et liber­tés fon­da­men­tales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur en 1953 ↩
4. Mémo­rial A- 40 du 30 mai 2000, p . 948 ↩
5. Valé­rie GOESEL-LE BIHAN, Le contrôle de pro­por­tion­na­li­té exer­cé par le Conseil consti­tu­tion­nel, CAHIER DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL N° 22 (DOSSIER : LE RÉALISME EN DROIT CONSTITUTIONNEL) – JUIN 2007 ↩
6. Avis du Conseil d’État rela­tif au Pro­jet de loi 7683 (Doc. Parl. 7683/05) ↩

(*Ver­sion légè­re­ment modi­fiée et éten­due de l’article paru dans le Tage­blatt du 19/20 décembre 2020.)